代孕是一直游走在法律邊緣的灰色產(chǎn)業(yè)，雖然受到法律的禁止，但是卻一直存在著。海外代孕更是蘊(yùn)藏著法律風(fēng)險(xiǎn)。

近些年，海外代孕在國內(nèi)悄然興起。然而，海外代孕行為本身蘊(yùn)藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，我國目前的法律和相關(guān)政策對(duì)此采取禁止態(tài)度，相關(guān)制度規(guī)范存在缺失。因此，如何平衡市場需求與法律風(fēng)險(xiǎn)，需要立法與行政機(jī)關(guān)對(duì)海外代孕行為的性質(zhì)進(jìn)行界定，加強(qiáng)對(duì)市場行為的引導(dǎo)和監(jiān)管。

首先，我國法律和政策嚴(yán)厲禁止國內(nèi)代孕行為。2001年原衛(wèi)生部出臺(tái)的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及2003年原衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》都明確禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行代孕行為。且從2015年衛(wèi)計(jì)委牽頭開展打擊代孕的專項(xiàng)行動(dòng)看，代孕中介機(jī)構(gòu)也在打擊范圍之中，可以說政府是采取嚴(yán)厲打壓的態(tài)勢。因此，在中國，任何代孕行為都被定義為非法行為。

其次，缺乏完善的代孕醫(yī)療糾紛責(zé)任機(jī)制。代孕本身是一項(xiàng)十分復(fù)雜的技術(shù)，技術(shù)再高超的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也無法保證百分百成功。如果出現(xiàn)醫(yī)療事故導(dǎo)致代孕媽媽遭受身體傷害甚至死亡，這個(gè)責(zé)任該由哪一方來承擔(dān)，誰該承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。當(dāng)出生嬰兒出現(xiàn)畸形或者其他不健康狀況時(shí)，嬰兒的父母應(yīng)該向誰索要損害賠償和醫(yī)療費(fèi)用，中介機(jī)構(gòu)是否要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；甚至嬰兒的父母因此遺棄孩子的，中介機(jī)構(gòu)又該如何處理這個(gè)孩子。

再次，海外代孕中介機(jī)構(gòu)沒有明確的主體地位，海外代孕協(xié)議缺乏法律效力。目前我國禁止國內(nèi)的代孕行為，而對(duì)海外代孕中介行為則沒有明確的態(tài)度。正常情況下，可以根據(jù)法無禁止即可為的原則進(jìn)行推定，但是由于代孕本身爭議比較大，且涉及比較復(fù)雜的倫理問題，因此在沒有明確法律依據(jù)的背景下，不能草率認(rèn)為其可為。目前我國工商管理登記范圍不包括海外代孕中介服務(wù)，也就是說海外代孕機(jī)構(gòu)是無法辦理工商營業(yè)執(zhí)照的。

在沒有取得相應(yīng)執(zhí)照的情況下開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)，本身就屬于非法經(jīng)營活動(dòng)。這就導(dǎo)致海外代孕機(jī)構(gòu)在國內(nèi)沒有合法的法律地位，其經(jīng)營活動(dòng)也無法得到政府主管部門的支持，只能游走于法律的灰色地帶。由于代孕行為在國內(nèi)屬于法律禁止行為，而海外代孕的中介行為也屬于游離在法律邊緣的行為，以此為主要內(nèi)容的合同自然難以得到合同法的保護(hù)。另外，海外代孕中介機(jī)構(gòu)本身也沒有合法的主體地位，與這樣的主體簽訂的協(xié)議難以得到我國法律的保護(hù)。

最后，嬰兒的隱私權(quán)和身體健康難以得到保障。由于海外代孕中介機(jī)構(gòu)在中國屬于非法經(jīng)營，其目的是非法獲利。在我國人格權(quán)立法相對(duì)缺失的情況下，難以防止中介機(jī)構(gòu)基于商業(yè)交易的目的，泄露相關(guān)客戶信息，損害嬰兒的隱私權(quán)。由于海外代孕在國內(nèi)還屬于新鮮事物，大部分國人對(duì)其接受度不高，一旦代孕嬰兒的隱私遭到泄露，必然會(huì)對(duì)嬰兒成長產(chǎn)生十分不利的后果，嚴(yán)重影響嬰兒的健康成長。

生育出來的孩子有兩個(gè)母親，一個(gè)是遺傳學(xué)意義上的母親，一個(gè)是孕母。有些母嬰傳播的疾病，比如艾滋病、肝炎、性病等都可以通過母體傳播給胎兒。目前我國的海外代孕還處于法律的灰色地帶，缺乏規(guī)范的法律法規(guī)管理，代孕的安全性必然會(huì)大打折扣，從而可能產(chǎn)生損害嬰兒健康的后果。

在海外代孕市場興起的同時(shí)，我們不能采取回避態(tài)度。立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該盡快制定合理的法律法規(guī)，明確海外代孕行為的性質(zhì)。同時(shí)，政府及相關(guān)部門應(yīng)該明確相關(guān)法律并以此為依據(jù)，引導(dǎo)市場主體的交易行為。有需求的客戶也要充分了解海外代孕背后的各種風(fēng)險(xiǎn)，做好相應(yīng)準(zhǔn)備。中介機(jī)構(gòu)則在開始業(yè)務(wù)之前要充分考慮各種法律風(fēng)險(xiǎn)，并通過對(duì)應(yīng)的準(zhǔn)備工作做好事前安排。